O que é contrato de trabalho por prazo determinado com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada?

1. Introdução

O contrato de experiência é uma espécie de contrato por prazo determinado, cuja finalidade é dar condições recíprocas de conhecimento entre às partes. O empregado, na vigência do contrato, observará a adaptação à estrutura hierárquica dos empregadores, bem como às condições de trabalho a que está subordinado e, da mesma forma, o empregador verificará o desempenho funcional do empregado no exercício de suas funções.

2. Relação de Emprego - Caracterização

A relação de emprego, também denominada como vínculo empregatício, se estabelece por meio da celebração de um contrato de trabalho entre empregador e empregado, visando a prestação continuada de um serviço em uma carga horária definida, mediante pagamento de salário.

Dispõe o art. 3o da CLT sobre a existência da subordinação, segundo a qual haverá a sujeição entre empregado e empregador, aguardando ou executando ordens, nos limites previstos no contrato e na lei.

Os requisitos essenciais para a configuração do vínculo de emprego são os seguintes:

a) onerosidade (remuneração): significa trabalho em troca de salário normalmente fixo e sempre periódico;

b) subordinação: sujeição ao cumprimento de ordens dadas pelo patrão;

c) pessoalidade: impossibilidade de haver substituição do empregado;

d) continuidade: habitualidade, ou seja, condição de não ser eventual, trabalhando em dias e horários determinados.

3. Contrato de Experiência - Finalidade

Contrato de experiência tem como objetivo dar condições de mútuo conhecimento. Durante a vigência do contrato, o empregador verificará se o empregado está apto a exercer as atividades conferidas a ele, não restringindo somente à parte técnica, mas também a outros aspectos considerados importantes, verificando como o empregado adapta-se ao ambiente de trabalho.

4. Anotações na CTPS - Exigência

Realizado o contrato de experiência, além do registro em livros ou fichas de registro de empregados ou sistema eletrônico, o empregador efetuará anotações normais na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) na parte "Contrato de Trabalho", anotando nas folhas de "Anotações Gerais", o seguinte termo:

"Conforme documento em poder da empresa, o portador assinou contrato experimental de ... ( ) dias, com vigência no período de / / a / / ".

4.1. Descaracterização do contrato de experiência

O contrato de experiência estará descaracterizado, sendo regido pelas normas pertinentes aos contratos por prazo indeterminado nas seguintes hipóteses:

a) quando continuar a prestação de serviços após o vencimento do prazo do período experimental fixado;

b) quando o contrato for prorrogado além dos limites definidos por lei;

c) quando o mesmo empregado for novamente contratado por experiência, para o exercício da mesma função, com um período inferior a seis meses entre os dois contratos;

d) quando o contrato contiver cláusula assecuratória de direito recíproco da rescisão antecipada e este direito chegar a ser exercido por qualquer das partes (art. 481 da CLT).

5. Duração do Contrato de Experiência

Conforme determina o art. 445, parágrafo único, da CLT, o contrato de experiência não poderá exceder a 90 dias, podendo acordá-lo por qualquer prazo, mas sempre observando o prazo máximo estipulado legalmente.

6. Prazo e Prorrogação do Contrato

Sendo celebrado o contrato por menos de 90 dias, a Súmula TST nº 188 preceitua que o contrato de experiência poderá ser prorrogado por uma vez até o total de 90 dias, entretanto, se o referido prazo for excedido, vigorará como se fosse contrato por prazo indeterminado. (art. 451 da CLT).

Entretanto, é possível que o empregador admita o empregado inicialmente por 30 dias prorrogando o contrato por mais 60 dias ou que o contrato seja celebrado por 45 dias e prorrogue, posteriormente, por mais 45 dias, contanto que a soma dos períodos não ultrapasse aos 90 dias.

A CLT não determina que a prorrogação do contrato de experiência tenha de ser feita no mesmo prazo da contratação, ou seja, contratação de 45 dias, prorrogação de mais 45 dias. Observa-se, contudo, que não seja excedido o prazo de 90 dias.

Exemplos:

- contrato de 30 dias prorrogáveis por mais 60 dias;

- contrato de 45 dias prorrogáveis por mais 45 dias;

- contrato de 60 dias prorrogáveis por mais 30 dias.

Nota-se que a legislação estabelece o prazo máximo, não se fixando o mínimo, cabendo a empresa, salvo previsão em sentido contrário, no documento coletivo, estabelecer o prazo mínimo.

7. Rescisão Antecipada

Quando qualquer uma das partes (empregador ou empregado) não tiver mais interesse na manutenção do contrato de trabalho, o mesmo deverá comunicar a outra de sua resolução, observando, os subitens seguintes.

7.1. Rescisão antecipada motivada pelo empregador - Valor da indenização

Em se tratando de dispensa sem justa causa, motivada pelo empregador, sem cláusula assecuratória do direito recíproco a rescisão, temos as seguintes verbas rescisórias:

- indenização do art. 479 da CLT;

- 13º salário;

- férias proporcionais;

- 1/3 constitucional sobre as férias proporcionais;

- saldo de salário;

- salário-família, se houver;

- FGTS

- 8% = mês da rescisão e mês imediatamente anterior (se não houver sido depositado) = depósito por meio de GRRF; e

- multa de 40% e 10% da Contribuição Social sobre o montante do FGTS = depósito por meio de GRRF.

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) deve ser preenchido da seguinte forma:

Campo 21 - Tipo de Contrato - 3 (contrato de trabalho por prazo determinado sem cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada);

Campo 22 - Causa do Afastamento - Dispensa sem justa causa;

Campo 27 - Código de afastamento - 01.

Observa-se que, na rescisão antecipada do contrato por prazo determinado sem justa causa, o empregado fará jus ao pagamento de metade da remuneração devida até o término do contrato, de acordo com o art. 479 da CLT.

Exemplo:

Empregado admitido com salário de R$ 800,00 em 12/05/2011, contrato de experiência de 30 dias, entretanto, será dispensado, sem justa causa em 31/05/2011, após ter trabalhado 20 dias, portanto antes da extinção do contrato. Assim fará jus aos seguintes direitos trabalhistas:

- Saldo de salário - 20 dias - R$ 800,00 ÷ 31 x 20 = R$ 516,13

- 13º salário proporcional - 1/12 - R$ 800,00 ÷ 12 x 1 = R$ 66,67

- Férias proporcionais - 1/12 - R$ 800,00 ÷ 12 x 1 = R$ 66,67

- Acréscimo de 1/3 - R$ 66,67 ÷ 3 = R$ 22,22

- Saque de FGTS, com código 01 (Campo 27 do TRCT)

- Multa rescisória.

Salientamos que no contrato de experiência, o empregado não faz jus ao aviso-prévio, entretanto, caberá indenização correspondente a 50% dos dias restantes até o término previsto, conforme o art. 479 da CLT.

O citado artigo assegura ao empregado dispensado sem justa causa, antes do término do contrato, uma indenização, que é calculada pela metade do valor da remuneração que seria devida ao empregado até a cessação o referido contrato. Não tem a mesma natureza que o aviso-prévio, pois consiste em uma forma de indenizar o empregado pela perda abrupta do emprego. Assim, temos:

contrato de experiência: 30 Dias

20 dias trabalhados

Dias faltantes = 10

Salário: R$ 800,00

R$ 800,00 ÷ 31 = R$ 25,81

R$ 25,81 x 10 = R$ 258,10

R$ 258,10 ÷ 2 = R$ 129,05 (indenização a ser paga ao empregado)

7.1.1. Rescisão antecipada motivada pelo empregado - Indenização - Limite

De acordo com o art. 480 da CLT, o empregado que rescindir o contrato de experiência antecipadamente (pedido de demissão) deverá indenizar o empregador dos prejuízos que resultarem desse fato. A indenização não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.

A doutrina entende que a citada indenização será a do valor dos prejuízos causados ao empregador, como por exemplo a contratação de outro empregado para preenchimento da vaga. O empregador, contudo, deverá comprovar os prejuízos causados pelo empregado para ter direito a essa indenização. Porém, o legislador impõe limite e não poderá exceder em nenhuma hipótese àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições, isto é, nos mesmos moldes do art. 479 da CLT, ou seja, metade da remuneração devida até o término do contrato (ver subitem 7.1 deste trabalho).

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) deve ser preenchido da seguinte forma:

Campo 21 - Tipo de Contrato - 3 (contrato de trabalho por prazo determinado sem cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada);

Campo 22 - Causa do Afastamento - Pedido de Demissão;

Campo 27 - Código de afastamento - 'Não".

7.2. Aviso-prévio - Indenização

A rescisão do contrato de experiência antes do prazo acordado por qualquer das partes, não cabe a concessão de aviso-prévio, por tratar-se de direito específico à rescisão de contrato por prazo indeterminado.

Contudo, se o contrato de experiência for regido pela cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão (art. 481 da CLT), é devido aviso-prévio de, no mínimo, 30 dias, pela parte que exercer esse direito, pois nesse caso, aplicam-se os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Dessa forma, havendo contrato escrito, vale o que estiver disposto no contrato, ou seja, se o contrato dispuser acerca da cláusula de rescisão antecipada, o art. 481 da CLT terá plena aplicação e seguirá as regras do contrato por prazo indeterminado.

Por outro lado, inexistindo a cláusula em destaque, Sérgio Pinto Martins entende que serão aplicadas as regras de rescisão do contrato de trabalho por prazo determinado e, se for o caso, o art. 479 da CLT.

Deve ser considerada como presumida, caso ocorra rescisão antecipada, em homenagem ao princípio da interpretação mais benéfica ao trabalhador. Vale dizer, não se pode privar o empregado das verbas a que tem direito em razão da tentativa de fraude do empregador ou mesmo do descuido ou da falta de precaução deste.

Exemplo:

Empregado admitido com salário de R$ 800,00 em 12/05/2011, contrato de experiência de 30 dias, entretanto, será dispensado, sem justa causa em 31/05/2011, após ter trabalhado 20 dias, portanto antes da extinção do contrato. Assim fará jus aos seguintes direitos trabalhistas:

- Saldo de salário - 20 dias - R$ 800,00 ÷ 31 x 20 = R$ 516,13

- Aviso-prévio - 30 dias - R$ 800,00

- 13º salário proporcional - 2/12 - R$ 800,00 ÷ 12 x 2 = R$ 133,33

- Férias proporcionais - 2/12 - R$ 800,00 ÷ 12 x 2 = R$ 133,33

- Acréscimo de 1/3 - R$ 133,33 ÷ 3 = R$ 44,44

- Saque de FGTS, com código 01 (Campo 27 do TRCT)

- Multa rescisória.

FGTS

- 8% = mês da rescisão e mês imediatamente anterior (se não houver sido depositado) = depósito por meio de GRRF; e

- multa de 40% e 10% da Contribuição Social sobre o montante do FGTS = depósito por meio de GRRF.

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) deve ser preenchido da seguinte forma:

Campo 21 - Tipo de Contrato - 2 (contrato de trabalho por prazo determinado com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada);

Campo 22 - Causa do Afastamento - Dispensa sem justa causa;

Campo 27 - Código de Afastamento - 01.

Observa-se que em se tratando de rescisão antecipada é devida a multa de 50% do FGTS, pois equivale a uma dispensa sem justa causa.

7.3. Indenização adicional

O art. 9º da Lei nº 6.708/79, bem como o art. 9º da Lei nº 7.238/84, asseguram ao empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial (data-base), o direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal.

7.3.1. Extinção automática

Ocorrendo a extinção automática do contrato de experiência no período de 30 dias que antecede a correção salarial da categoria profissional (data-base) não há de se falar na indenização adicional, por não se tratar de dispensa sem justa causa e sim extinção do contrato de trabalho por término do prazo de experiência.

7.3.2. Rescisão antecipada

Na hipótese de ocorrer a rescisão antecipada do contrato, sem cláusula de direito recíproco de rescisão antecipada, no período de 30 dias que antecede a data-base, entende-se ser devida tão somente a indenização prevista no art. 479 da CLT, pelo fato de continuar sendo tratado juridicamente como contrato por prazo determinado. Entretanto, tratando-se de contrato com cláusula de direito recíproco de rescisão, aplicam-se os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado, sendo devida, portanto, a referida indenização.

8. Sucessão de Contratos - Intervalo Superior a Seis Meses

Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado. (art. 452 da CLT)

Assim para realizar um novo contrato de experiência com o mesmo empregador, deve-se aguardar um período de seis meses, no mínimo, pois o contrato poderá ser considerado por prazo indeterminado.

Vale ressaltar que o novo contrato deve ser para cumprir novas funções, haja vista, que o empregado já foi testado na função antiga e não teria coerência testá-lo novamente.

9. Quadro Sinótico - Verbas Rescisórias

São direitos trabalhistas devidos aos empregados nas diversas hipóteses de rescisão contratual:

9.1. Prazo para pagamento - Verbas rescisórias

Nos termos do art. 477, § 6º, da CLT, o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o 1º dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o 10º dia, contado da data da notificação da demissão, na ausência do aviso-prévio, na sua indenização ou dispensa de seu cumprimento.

Assim, nos casos de extinção automática do contrato de experiência, efetua-se o pagamento das verbas rescisórias no 1º dia útil imediato ao término do contrato.

Tratando-se, entretanto, de rescisão antecipada com ou sem cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada, o prazo de pagamento dos direitos trabalhistas se estende até o 10º dia, contado da data da notificação da demissão.

Quando, contudo, o 10º dia recair em data posterior ao 1º dia útil imediato ao término normal do contrato de experiência, convém que se respeite o prazo previsto na letra "a", ou seja, efetuar o pagamento até o 1º dia útil imediato ao término do contrato.

10. Auxílio-Doença

Durante a concessão do auxílio-doença previdenciário, o empregado é considerado em licença não remunerada, suspendendo-se o contrato de trabalho enquanto durar o benefício.

A suspensão só se efetiva a partir do 16º dia de afastamento, quando o empregado passa a receber o auxílio-doença da Previdência Social.

Os 15 primeiros dias de afastamento em que o contrato vigora plenamente, consideram-se como interrupção do respectivo contrato, remunerados integralmente pela empresa.

Assim, observado que durante os 15 primeiros dias de afastamento o prazo do contrato corre normalmente, caso o empregado se afaste no curso do contrato de experiência por motivo de doença, e o término do contrato ocorra dentro desse período, ou seja, dos 15 primeiros dias, a empresa procederá à extinção do contrato de trabalho na data prevista para o seu término.

Caso contrário, suspende-se a contagem do contrato de experiência a partir do 16º dia de afastamento, quando, então, o contrato deixará de gerar qualquer efeito e, após a alta médica previdenciária, o empregado retornará à empresa para cumprir o restante do contrato.

Dessa forma, ocorrendo a suspensão do contrato de experiência, o empregador não poderá rescindi-lo nesse período, devendo aguardar o retorno do empregado ao trabalho, quando o contrato voltará a vigorar normalmente, podendo o trabalhador cumprir os dias restantes do contrato, observados os limites fixados pela legislação, conforme inicialmente abordado.

11. Acidente do Trabalho

O contrato de experiência, em nenhuma hipótese, perde sua natureza jurídica de contrato por prazo determinado, cuja principal particularidade é a preservação incondicional de seu término, prefixado pelas partes contratantes, ainda que, no decorrer de sua vigência tenha ocorrido algum acontecimento determinante da garantia provisória de emprego, como é o caso do acidente de trabalho e de gravidez.

Assim, ainda que o empregado encontre-se afastado em virtude de acidente do trabalho, poderá ter rescindido seu contrato de trabalho ao término. Porém, caso a empresa não tenha efetuado a rescisão contratual, no término, este contrato passa a vigorar sem determinação de prazo e, consequentemente, este empregado terá garantida a estabilidade de um ano após a alta médica (veja item 12.3 deste trabalho).

12. Estabilidade Provisória

A Justiça da Trabalho tem-se firmado no sentido de que o contrato de experiência é incompatível com qualquer forma de estabilidade, inclusive a estabilidade provisória, visto que o término do contrato está predeterminado desde a sua celebração.

Contudo, ressaltamos que tal entendimento não é predominante e poderá ser encontrada decisões em sentido contrário.

12.1. Gestante

A Constituição Federal de 1988 veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Inexiste previsão na legislação trabalhista que determine a aplicação dessa estabilidade aos contratos de experiência.

Alguns sindicatos podem inserir cláusula no documento coletivo da categoria, garantindo a estabilidade neste tipo de contrato. Assim, orientamos que seja consultado o referido documento.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por intermédio do item III da Súmula TST nº 244, transcrita a seguir, firmou entendimento quanto à inaplicabilidade da estabilidade provisória para a empregada gestante ao término do contrato de experiência.

"Súmula nº 244 - Gestante - Estabilidade Provisória. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/05 - DJ 20/04/05.

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000)."

12.2. Dirigente sindical e membro da CIPA

A Justiça do Trabalho entende que tanto o dirigente sindical quanto os candidatos e/ou membros da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) não gozam de estabilidade durante o contrato de experiência.

12.3. Acidentado no trabalho

O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.212/91, a manutenção do seu contrato de trabalho, contada a partir da data da cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.

Constata-se, portanto, que só há estabilidade provisória de emprego quando o acidente ocasionar afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, gerando, dessa forma, o pagamento do auxílio-doença acidentário, conforme determina o art. 71 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.

Assim, os afastamentos inferiores a 15 dias não geram estabilidade provisória e são remunerados diretamente pela empresa.

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) se manifestou por meio da Súmula nº 378, transcrita a seguir:

"Súmula nº 378 - Estabilidade provisória. Acidente do Trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego".

Esclarecemos que "Acidente do Trabalho" é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional, que cause morte, perda ou redução da capacidade para o trabalho, permanente ou temporária.

A Justiça do Trabalho tem se manifestado no sentido de que, ocorrendo afastamento por acidente do trabalho durante o contrato de experiência, em nenhuma hipótese o empregado perde sua natureza jurídica de contrato por prazo determinado, cuja principal particularidade é a preservação incondicional de seu término, prefixado pelas partes contratantes, ainda que no decorrer de sua vigência tenha ocorrido algum acontecimento determinante da garantia provisória de emprego, como é o caso do acidente de trabalho e de gravidez.

Assim, ainda que o empregado esteja afastado em virtude de acidente do trabalho, há entendimentos que poderá ter rescindido seu contrato de trabalho ao término do prazo. Porém, caso a empresa não tenha efetuado a rescisão contratual, no término, este contrato passa a vigorar sem determinação de prazo e, consequentemente, este empregado terá garantida a estabilidade de um ano após a alta médica.

Tendo em vista que não há previsão legal expressa que garanta a empresa a extinção automática nesta hipótese, poderá o empregado, caso se sinta prejudicado, ingressar com reclamação trabalhista e, caberá ao Poder Judiciário decidir sobre a questão.

13. Empregado Doméstico

Empregado doméstico é considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

Observamos que o empregado doméstico não tem direito ao contrato de experiência, pois a ele não se aplicam as disposições contidas na CLT, conforme determina o art. 2º do Decreto nº 71.885/73. Assim, se as partes desejarem fixar algumas condições por escrito, poderão fazê-lo, porém sem determinação de prazo.

14. Dano Causado pelo Empregado

O art. 462, caput, da CLT proíbe o empregador de efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, saldo quando resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

Isto posto, salientamos que o empregador não pode efetuar desconto nos salários do empregado, exceto nas seguintes hipóteses:

a) adiantamentos salariais (salários pagos antecipadamente);

b) dispositivos de lei (obrigações conferidas ao empregador, tais como: contribuição previdenciária; contribuição sindical; Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF); pensão alimentícia, desde que determinada a respectiva dedução pelo Poder Judiciário; não concessão de aviso-prévio pelo empregado; antecipação da primeira parcela do 13º salário; dívida ou responsabilidade contraída pelo empregado com a Seguridade Social, desde que por ela requisitada; faltas legais ao serviço);

c) contrato coletivo (aqueles estipulados em convenção ou acordo coletivo, por exemplo, a contribuição assistencial);

d) danos causados pelo empregado (quando a possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado).

Porém, para que seja realizado referido desconto, o empregador deverá observar os seguintes elementos, que garantam a licitude do desconto:

- autorização expressa do empregado;

- auferição de benefício pelo mesmo;

- inexistência de vícios da vontade, ou seja, coação pelo empregador.

15. Penalidades

Nos termos da Portaria MTb nº 290/97, a infração às proibições constantes do Título IV da CLT (Acordo Individual do Trabalho) acarreta multa de valor igual a R$ 402,53, dobrada na reincidência.

O que é cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada?

O que significa contrato de trabalho por prazo determinado com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada?

O que é contrato por prazo determinado com cláusula Assecuratoria?

Quando prevista cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada?