Um dos grandes nuances do novo código de processo civil é que o artigo 301 afirma que a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. As antigas ações cautelares nominadas ou típicas, indicadas no antigo Código de Processo Civil, estão nesse artigo, indicando uma tendência no processo civil sobre a desnecessidade de sua enumeração formal, tendo em vista o poder geral de cautela, o que já era reconhecido pela jurisprudência. Show
A tutela provisória é o gênero, ela se divide em tutela provisória urgente cautelar e tutela provisória urgente antecipada, por último em tutela de evidência, sendo esta distinta das outras pelo fato de que não é necessária a demostração do perigo de dano real, ou seja, basta a evidencia de um direito em que a prova de sua existência é clara, não sendo juridicamente adequada a demora na concessão do direito ao postulante, conforme dispõe o art. 294 do CPC de 2015: “Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.” A tutela provisória de urgência está disposta no artigo 300, do Novo Código de Processo Civil:
A respeito da redação do novo artigo supracitado, é bem verdade que neste momento, o legislador quis mostrar a situação prevista em que será concedida a tutela de urgência. Havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito, é a forma de dizer que é fundamental ter um direito provado de modo satisfatório a respaldar o requerente. A fumaça do bom direito deve se fazer integrante ao caso, contudo o legislador não só previu a necessidade da probabilidade do direito, como também o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, isto é, tem que ter um direito de prova sumária, mas suficientes, tal como deve ser imediatamente amparado. Tratando do que dispõe o parágrafo primeiro do artigo 300, o juiz poderá requerer, antes da concessão, uma garantia real, ou seja, uma caução, que no CPC antigo era chamado de contra-cautela, visto que poderia sofrer perdas a parte contrária. Por outro lado, poderá haver dispensa de tal caução, em face da hipossuficiência da parte suplicante. Senão, vejamos o art. 302, NCPC.
Já o paragrafo segundo do artigo 300, mostra como e quando deverá vir o pedido pela antecipação dos efeitos da tutela urgente, podendo vir expressamente, através do pedido de liminar, sem a oitiva da parte contrária, após a consequente justificação. A novidade é que essa justificação prévia foi generalizada, podendo ser determinada para a concessão de qualquer tutela de urgência. Ela era prevista para as ações cautelares, a exemplo do artigo 802, parágrafo único, inciso II, e em outros procedimentos especiais, como as ações possessórias e, agora, foi generalizada para as demais ações. Outro ponto de grande relevância é o que está contido no parágrafo terceiro desse artigo, pois somente será concedida a tutela de urgência se permitir a reversibilidade, caso exista o risco da tutela concedida ser considerada irreversível, não poderá, de início, ser objeto de outorga, haja vista ir em confronto com os princípios do contraditório e da ampla defesa. 4.1 A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR NO CPC DE 2015A tutela cautelar, assim consagrada pelo Código de Processo Civil de 2015, foi a primeira espécie de tutela de urgência e uma evolução do procedimento cautelar do velho Código Processual Civil de 1973. O CPC/2015 permaneceu prevendo a tutela cautelar, entretanto, de forma mais minuciosa e ao mesmo tempo simplificada. Na vigência do CPC de 1973, a tutela cautelar era o procedimento cautelar, apartado, autônomo, com a finalidade de assegurar e conservar um direito perecível do processo principal. Devido ao seu caráter meramente preventivo, surtia seus efeitos da seguinte forma: ao invés de se concentrar em um só processo, o da ação principal, faziam-se necessários dois autos para fins de efetivação do direito, ou seja, para cada processo de conhecimento, se fosse preciso um procedimento cautelar ao caso concreto, existiria uma ação cautelar. È a lição de Ribeiro (2016, p. 96/97):
Conforme bem explanado por esse autor, no Código de Processo Civil de 2015, a tutela cautelar não necessita de processo apartado e autônomo. A tutela cautelar permite ao juiz atuar com liberdade, de forma a evitar lesão grave ou de difícil reparação a quem tenha direito e recorra deste instrumento acautelatório. Atualmente a tutela cautelar integra e completa as tutelas de provisórias de urgência. Senão vejamos: “Art. 294. (…) Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.” A tutela cautelar em caráter antecedente propriamente dita está disposta no art. 305, do CPC/2015:
A redação do artigo acima citado trata da necessidade formal de vir expressa na petição inicial a menção à tutela cautelar a ser perseguida pelo requerente, facultando-se a afirmação expressa quanto à pretensão de mérito, isto é, o que concerne ao pedido principal. Não obstante, constando o requerimento da tutela cautelar de natureza antecedente, o autor deve explanar os fatos resguardados pelo direito material, em especial, comprovando-se o perigo de dano e o resultado útil para o processo. Já o parágrafo único do mesmo artigo diz: “Art. 305 […] Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 302.” A despeito disso, entendendo o juiz que o pedido de tutela cautelar traz elementos distintos da cautela ou prevenção, desde logo, constatando ser requerimento de natureza antecipada, seguirá os ditames do art. 302, do mesmo diploma legal, que diz respeito à tutela antecipada, prestigiando assim o principio da fungibilidade. Deferida a tutela cautelar, disporá o art. 308, CPC/2015:
Uma vez deferida o pedido de tutela cautelar destinado a assegurar o resultado final do provimento definitivo, existe a tutela antecipada do próprio mérito do processo principal. De modo que se pode falar em tutelas provisórias de natureza cautelar e tutelas provisórias de natureza antecipatória, estas de cunho satisfativo e aquelas de cunho preventivo. Ambas desempenham um papel importante nas ações ditas emergenciais de caráter provisório, distinguindo-se na forma e essência, enquanto a tutela cautelar assegura a pretensão e a tutela provisória faz de pronto. Conforme abordado no tópico da tutela cautelar de 1973, os requisitos permaneceram os mesmos para a tutela cautelar prevista no Código de 2015. Para a obtenção da tutela cautelar ou tutelas provisórias, devem estar presentes o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora), certamente amparado por um direito manifestamente verossímil e inequívoco. Insta dizer que a tutela cautelar se diferencia da tutela antecipatória, entretanto seus requisitos e pressupostos são os mesmos. Acrescentaram-se também como pressupostos à probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme artigo 300 do CPC/2015: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.” Ratificando com o exposto o artigo 294, CPC de 2015.
Deixa claro o parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil de 2015, quando diz que, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência, que são gêneros, se subdividindo a tutela provisória de urgência na espécie cautelar ou antecipada. 4.2 A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA NO CPC DE 2015Antes de entrar no tema, cabe esclarecer a diferença entre pedido de liminar e antecipação de tutela, na qual pedido de liminar inaudita altera pars, seria o mais simples, acessório do pedido principal. Diz respeito a uma circunstância que requer uma proteção jurídica imediata, embora sem grande percalços para o pleito, todavia, nos casos que não acarretem tantos prejuízos à parte, seja ela física ou jurídica, como por exemplo: numa ação revisional de contrato que contenha pedido de liminar visando que a parte adversa se abstenha de lançar o nome de um indivíduo em algum órgão de proteção ao crédito, ou até mesmo ao contrário, requerer a retirada do nome do Serviço de Proteção do Crédito ou Serasa até o deslinde da ação, isso seria o pedido subsidiário, assim sendo, o pedido principal seria a revisão do contrato, o que existe vínculo com o mérito e está intimamente ligada a pretensão autoral. Por outro lado, a antecipação da tutela provisória antecipada requer mais formalismo e rigor, pois está relacionada diretamente ao pedido principal, além do mais, seu pleito é na verdade uma previsão da pretensão autoral almejada, literalmente uma decisão que deveria ser reservada para o final, realocada para o inicio, adentrando-se no mérito da causa em discussão. O pedido de tutela antecipada demanda que a probabilidade seja quase inatacável, exigindo um imenso nível de verossimilhança. O magistrado deve estar convencido se a medida antecipatória deferida é conversível para não prejudicar uma das partes. Ademais pode ser deferida quando ficar configurado abuso do direito de defesa ou intenção protelatória, independentemente do perigo da demora na solução da lide. Pelo seu caráter satisfativo é concedida apenas a requerimento da parte, em contraposição à medida cautelar que pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte interessada. Os artigos 303 e 304 tratam do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente:
O caput do artigo 303 dispõe que nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Uma vez deferida a tutela antecipada deverá o autor aditar a petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, caso ocorra o indeferimento pelo juiz, determinará que o autor emende a petição inicial no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, conforme § 2º, do art. 303. Na hipótese do deferimento da tutela antecipada, cuida o artigo 304, do Código de Processo Civil/2015: “Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.” Insta dizer que da decisão que defere ou indefere a tutela antecipada cabe agravo de instrumento conforme dispõe o artigo 1015, inciso I, do CPC de 2015. Se a decisão for de deferimento e a parte não recorrer, a decisão torna-se estável e o processo será extinto, se a decisão for de indeferimento o autor terá que emendar a inicial no prazo de 5 (cinco) dias.
A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes no prazo de 2 (dois) anos, conforme preceitua o § 6º do artigo 304. Vale ressaltar que de acordo com essa decisão, é cabível apelação nos termos do artigo 1009, § 1º, do CPC/2015, visto ser sentença terminativa. Assim sendo, supondo que a parte não recorra da decisão que defere a tutela antecipada, também poderá ajuizar outra ação objetivando rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, desde que dentro do prazo de 2 (dois) anos, com fulcro no § 6º do exposto artigo. A separação entre a tutela provisória cautelar e a tutela provisória antecipada no Código de Processo Civil de 2015 é um tema de grande debate e discussão. A diferença é sutil e muitas vezes é permeada de um aspecto menos legal que doutrinário. O Fórum Permanente de Processualistas Civis publicou o enunciado nº 143, dizendo que a redação do artigo. 300 do Novo Código de Processo Civil/2015 superou a distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada no âmbito das tutelas de urgência, como as exigências para ambas de probabilidade do direito e o perigo na demora:
O critério da predominância da função conservativa ou antecipatória é expresso por Ribeiro (2015, p. 87) quando de sua distinção entre a tutela antecipada e a cautelar. O autor afirma a existência de uma zona de fronteiras entre as funções dessas tutelas de urgência:
Greco (2015, p. 124) diz que não há mais distinção entre tutela antecipada e cautelar em relação a seus fundamentos fáticos e jurídicos:
A jurisprudência está analisando os requisitos para a tutela provisória de urgência, usando a probabilidade do direito e o dano para a sua concessão. A distinção entre a tutela provisória de urgência e antecipada é um tema a ser construído pelos tribunais e pela doutrina. Isso pode ser constatados dos julgamentos a seguir:
Na Ação Rescisória nº 005831, de 08 de junho de 2016, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela ausência de prova do perigo de dano, o que legitimaria a tutela de urgência. A Relatora Ministra Diva Malerbi decidiu:
A leitura dos julgados traz elementos para uma conclusão, ainda que provisória. A jurisprudência está trabalhando como a nova tutela provisória do Código de Processo Civil de 2015 com uma forte ligação com a tutela cautelar e a tutela antecipada do Código de Processo Civil anterior. A evolução doutrinária frente aos novos casos contribuirá para a maior autonomia do novo sistema de tutela provisória e um melhor aperfeiçoamento desses institutos, efetivando a atividade judiciária. O Fórum de Processualistas Civis, que vem se encontrando periodicamente, e realizando debates sobre o novo Código de Processo Civil vem contribuindo de modo destacada para esse objetivo, criando enunciados que estão sendo reconhecidos pela jurisprudência. Dentre os enunciados do Fórum de Processualistas podem ser destacados os seguintes:
Esses enunciados representam uma importante contribuição para a matéria e não se mostram vinculantes por sua força, pois não se constituem de forma direta do ordenamento jurídico. Seu poder de convencimento surge da razoabilidade e da fundamentação de que sejam portadores. Ademais, em se tratando de tutelas de urgência, constitui um assunto bastante complexo, visto que feri os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. CONCLUSÃOO presente trabalho realizou uma análise geral das tutelas de urgência no ordenamento jurídico brasileiro que é concedida a determinadas partes para garantir a efetividade da jurisdição em face do caráter urgente e cautelar, devendo ser aqui ressaltado que para alguns casos, tal medidas persistem mesmo até a sentença que a torna definitiva. As tutelas de urgência, cautelar ou antecipada, são feitas dentro do próprio processo principal de forma incidente ou antecipada, não existindo mais artigos específicos com requisitos das cautelares típicas. O procedimento foi simplificado principalmente para as tutelas cautelares que não são mais autônomas e dependentes do processo principal. Os recursos cabíveis continuam sendo o agravo de instrumento e a apelação. As inovações trazidas pelo novo Código de Processo Civil, no que diz respeito à tutela provisória, atendem aos princípios da economia processual, da instrumentalidade das formas e da celeridade. A pesquisa bibliográfica para sua elaboração baseou-se em doutrina, letra de lei, jurisprudência, artigos científicos e julgados, observando, principalmente, para o princípio do contraditório e da ampla defesa, e as inúmeras implicações práticas nos processos judiciais. Existem inúmeros artigos abordando os mais variados aspectos do assunto. Nos livros, entretanto, normalmente é encontrada uma abordagem estritamente legalista da matéria, mostrando de forma perfunctória seu disciplinamento no Código de Processo Civil e fazendo menção à existência de outros casos na legislação esparsa, sem, contudo, estabelecer um debate mais profundo sobre outras questões, como a legitimidade e constitucionalidade. REFERÊNCIASCASTAGNA ALESSANDRO, Ricardo, Tutela de Urgência: Análise Teórica e dogmática. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil, 2010. DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil Comparado. 2. ed. São Paulo Editora Atlas, 2015. GONÇALVES, Marcos Vinicius. Direito Processual Civil Esquematizado, Livro V, São Paulo: Editora Saraiva, 2016. FERRES DA SILVA RIBEIRO, Leonardo, Tutela Provisória, Tutela de urgência e tutela da evidência do CPC/1973 ao CPC/2015, Coleção Liebman, Revista dos Tribunais. 2010. FREITAS CÂMARA, Alexandre; GUIMARÃES RIBEIRO, Darci; HARZHEIM MACEDO, Elaine et al. Desvendando o Novo CPC. Livraria do Advogado Editora, ano 2015. MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO Fábio Caldas de; GAJARDONI Fernando da Fonseca. Procedimentos Cautelares e Especiais. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010 MONTENEGRO FILHO, Misael, Curso de Dreito Processual Civil, 6ª Edição, volume III, Editora Atlas. 2010 NERY JUNIOR, Nelson e De Andrade Nery, Rosa Maria, Código de Processo Civil Comentado, 11. ed. Editora Revista dos Tribunais revista, ampliada e atualizada até 17.2.2010. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, São Paulo, Método, 2011. THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, volume II, 43º Edição, Editora Forense, 2008. Quais são os requisitos das tutelas de urgência Segundo o CPC?“I - Os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência são os do art. 300 do CPC, quais sejam, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Quais são os requisitos para a concessão da tutela antecipada?Para a concessão da tutela antecipada não basta apenas a verossimilhança dos fatos, mas também a existência de provas que demonstrem a veracidade da versão arguida. Exige a lei para a concessão da tutela antecipada, uma prova capaz de conduzir o juiz a um juízo de probabilidade apto a antecipar o pleito solicitado.
Quais os requisitos da tutela?Dois, portanto, são os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência. Deve haver elementos que evidenciem: a probabilidade do direito; e, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
São requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência nos termos do Código de processo Civil?Existem três requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência antecedente, (I) Urgência contemporânea à propositura da ação; (II) Exposição do direito que se busca realizar; (III) Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
|